Cz. 2 Rozróżnienie i proporcjonalność
We wczorajszym wpisie poruszona została kwestia tego, czy infrastruktura energetyczna może stanowić dozwolony cel wojskowy i generalnie odpowiedź na to pytanie jest twierdząca. Nie można zatem stwierdzić, że rosyjskie uderzenia na obiekty infrastruktury energetycznej Ukrainy stanowią ataki na obiekty cywilne i w związku z tym a priori zbrodnie wojenne.
Czas na kolejne wątki analizy, czyli kwestia zasad rozróżnienia oraz proporcjonalności w kontekście tych uderzeń.
Zbrodnią wojenną byłoby prowadzenie ataków bez rozróżnienia, na przykład przy użyciu środków i metod, które nie zapewniają możliwości porażenia konkretnego celu wojskowego położonego w obrębie skupisk ludności cywilnej. Zgodnie z Art. 51 ust, 4 Pierwszego Protokołu Dodatkowego do Konwencji genewskich,
„Określenie „bez rozróżnienia” oznacza:
(a) ataki, które nie są skierowane przeciwko określonemu celowi wojskowemu;
(b) ataki, w których stosuje się metody i środki walki, jakie nie mogą być ograniczone do określonego celu wojskowego, albo
(c) ataki, w których stosuje się metody i środki walki, których skutki nie mogą być ograniczone, jak to nakazuje niniejszy protokół, i w następstwie tego w każdym z tych wypadków mogą godzić bez rozróżnienia w cele wojskowe i osoby cywilne lub w dobra o charakterze cywilnym.”
Przykładem ataku, który nie jest skierowany przeciwko określonemu celowi wojskowemu może być nękający ostrzał artyleryjski danego obszaru bez kierowania go przeciwko konkretnemu celowi wojskowemu. Atakiem, w którym stosuje się środki i metody, jakie nie mogą być ograniczone do określonego celu wojskowego będzie na przykład użycie wieloprowadnicowych wyrzutni rakietowych przeciwko celom położonym w gęsto zabudowanym obszarze zurbanizowanym. Z kolei najlepszym przykładem ataku, w którym stosuje się metody i środki walki, których skutki nie mogą być ograniczone mogą godzić bez rozróżnienia w cele wojskowe
i w osoby cywilne lub w dobra o charakterze cywilnym są tzw. naloty dywanowe (area bombings), których celem są określone obszary miejskie, a nie konkretne obiekty spełniające kryteria dozwolonego celu wojskowego.
Pierwszy protokół dodatkowy podaje dwa przykłady ataków prowadzonych bez rozróżnienia:
„(a) ataki w postaci bombardowania, niezależnie od zastosowanych metod i środków, które jako jeden cel wojskowy traktują pewną liczbę celów wojskowych wyraźnie zarysowanych i odróżniających się, położonych w mieście, na wsi lub w innej strefie obejmującej podobne skupienie osób cywilnych lub dóbr o charakterze cywilnym;
(b) ataki, co do których można przypuszczać, że wywołają również straty w życiu ludzkim wśród ludności cywilnej, ranienia osób cywilnych, szkody w dobrach o charakterze cywilnym lub połączenie tych strat i szkód, jeśli byłyby one nadmierne w porównaniu z oczekiwaną konkretną i bezpośrednią korzyścią wojskową.”
Pierwszy z przykładów zilustrować najlepiej dość powszechnymi w aktualnej wojnie ukraińsko-rosyjskiej przykładami kolumn pojazdów wojskowych „zaparkowanych” pośród zabudowań cywilnych. W przypadku skupisk ludności cywilnej lub obiektów cywilnych nie można za cel uznać takiej kolumny pojazdów, tylko poszczególne pojazdy w kolumnie i dla każdego z nich należałoby przeprowadzić oddzielnie analizę pod kątem konieczności wojskowej i proporcjonalności.
Kwestia proporcjonalności poruszona jest wprost w drugim z powyższych przykładów. Nadmierne SPODZIEWANE straty niezamierzone w życiu ludzkim wśród ludności cywilnej, ranienia osób cywilnych, szkody w dobrach o charakterze cywilnym lub połączenie tych strat i szkód w porównaniu z OCZEKIWANĄ korzyścią wojskową czyniłyby atak sprzecznym z wymogami MPHKZ, a przeprowadzenie takiego ataku byłoby zbrodnią wojenną. Przypominam, że analiza proporcjonalności dokonywana jest PRZED podjęciem decyzji o przeprowadzeniu ataku, ex ante, na podstawie danych posiadanych w danym momencie, w okolicznościach danej chwili, zgodnie z przytaczaną w poprzednim wpisie zasadą Rendulicia.
Czy zatem rosyjskie uderzenia na infrastrukturę energetyczną Ukrainy można uznać
za prowadzone bez rozróżnienia? W świetle dotychczasowych ustaleń generalnie nie. Strona rosyjska dobiera bowiem środki i metody mające (przynajmniej teoretycznie) zapewnić punktową precyzję trafień: pociski manewrujące i kierowane pociski balistyczne, amunicję krążącą oraz – ostatnio coraz częściej pociski przeciwlotnicze systemu S-300, które owszem mają dodatkowa zdolność rażenia celów naziemnych. Z informacji przekazywanych przez stronę ukraińską wynika również, że uderzenia te przynoszą w znacznej mierze zamierzony przez Rosjan skutek w postaci znaczącego porażenia ukraińskiego systemu dystrybucji energii elektrycznej, co świadczy
o jednak znacznej skuteczności tych uderzeń.
Strona ukraińska dla kontrastu pokazywała miejsca upadku niektórych z wystrzelonych przez Rosjan pocisków niemające nic wspólnego z infrastrukturą energetyczną, np. parki miejskie lub place zabaw, twierdząc przy tym, że świadczy to o świadomym prowadzeniu przez stronę rosyjską ataków bez rozróżnienia, czy wręcz ataków na obiekty cywilne, a zatem zbrodniach wojennych. Trudno jednak zweryfikować zamiar strony rosyjskiej bez dostępu do informacji, jakie stanowiły tło dla podejmowanych decyzjach o przeprowadzeniu poszczególnych uderzeń. Zbrodnią wojenną jest celowe atakowanie obiektów cywilnych, przy czym celowość ta oznacza, że dowódca podejmujący decyzję o ataku miał świadomość, że będzie ów atak skierowany nie przeciwko dozwolonemu celowi wojskowemu, a właśnie obiektowi cywilnemu i mając taką świadomość wydał rozkaz o przeprowadzeniu ataku.
W poprzednim komentarzu wspominałem, że rzeczywisty punkt trafienia nie zawsze pokrywa się z tym zamierzonym z wielu powodów, z których niektórych po prostu nie da się przewidzieć lub wymodelować.
I nawet amerykańska Metodologia Szacowania Strat Pobocznych (Collateral Damage Methodology – CDEM), o której swego czasu pisałem, nie jest w stanie ich wymodelować. Nie da się przewidzieć awarii broni, systemów naprowadzania, błędów w sposobie odpalenia/zrzutu ani zmian taktyki wynikających
z oceny załogi samolotu, tak samo jak nie da się przewidzieć i „wymodelować” skutków „pracy” obrony przeciwlotniczej/przeciwrakietowej przeciwnika i innych środków przeciwdziałania, w tym walki radioelektronicznej.
O ile zatem wielokrotnie mieliśmy do czynienia z prowadzeniem przez stronę rosyjską ataków bez rozróżnienia („obszarowe” ostrzały artyleryjskie, użycie niekierowanych pocisków rakietowych
z wieloprowadnicowych wyrzutni np. BM-21 w gęsto zabudowanych obszarach miejskich), w przypadku ataków na ukraińską infrastrukturę energetyczną trudno doszukiwać się systematycznego atakowania bez rozróżnienia, a wręcz przeciwnie, widoczne jest dążenie do porażenia jak największej liczby obiektów ukraińskiej infrastruktury energetycznej (produkcyjnej i dystrybucyjnej). Nie wątpię przy tym,
że zasadniczym celem takich punktowych uderzeń bynajmniej nie jest troska o ewentualne niezamierzone straty, tylko raczej tzw. ekonomia siły, czyli uzyskanie maksymalnego efektu możliwie najmniejszym nakładem sił i środków.
Czy rosyjskie ataki na ukraińską infrastrukturę energetyczną naruszają zasadę proporcjonalności?
Tu kwestią kluczową pozostaje, jakie straty niezamierzone, czy też poboczne (collateral damage) wlicza się do szacunku proporcjonalności (pamiętając, że oceny tej dokonuje się przed atakiem, a nie na podstawie jego faktycznych skutków). Literalne brzmienie przepisów Pierwszego Protokołu Dodatkowego wskazuje, iż przy szacowaniu proporcjonalności liczą się tylko zgony i obrażenia wśród cywilów lub uszkodzenia obiektów cywilnych. Kwestią sporną jest czy „obrażenia” obejmują chorobę, np. spowodowaną zanieczyszczeniem wody lub głodem z powodu braku energii elektrycznej, jako konsekwencje pośrednie. W miarę zbliżania się zimy utrata ciepła może okazać się niebezpieczna dla ludności ukraińskiej i możliwa do przewidzenia szkoda z tego powodu, jeśli jest konsekwencją ataku na ukraińską infrastrukturę energetyczną, mogłaby również kwalifikować się do szacunku proporcjonalności. Jednak spowodowane utratą elektryczności rozdrażnienie, niedogodności lub straty ekonomiczne – nawet jeśli są poważne – nie stanowią z prawnego punktu widzenia straty pobocznej w rozumieniu zasady proporcjonalności. Niezamierzone straty cywilne (poboczne), którą Rosja musi wziąć pod uwagę podczas szacowania proporcjonalności, obejmuje zarówno bezpośrednie, jak i pośrednie skutki ataku. Podczas ataku powstają bezpośrednie skutki, takie jak śmierć czy zranienie cywilów spowodowana wybuchem i odłamkami. Efekty pośrednie czyli takie, które mają związek przyczynowy z atakiem, ale nie są bezpośrednio spowodowane przez atak (np. zakłócenie funkcjonowania opieki zdrowotnej wskutek braku zasilania) powinny być uwzględniane przez stronę rosyjską w ocenach proporcjonalności, ale w zakresie możliwym
do przewidzenia w danych okolicznościach i na podstawie danych posiadanych w czasie podejmowania decyzji o ataku lub danych, które racjonalny dowódca powinien był posiadać (znów zasada Rendulicia).
Jednak w pewnym momencie skutki pośrednie są tak odległe, że nie da się ich uwzględnić w szacowaniu proporcjonalności. Wśród ekspertów MPH przeważa pogląd, że Zasadniczym kryterium jest w tym przypadku ich przewidywalność. Jak zauważył Międzynarodowy Trybunał Karny dla byłej Jugosławii w sprawie Galicia, konsekwencje są możliwe do przewidzenia, jeśli:
„[…] w okolicznościach faktycznego sprawcy osoba racjonalnie poinformowana [zgodnie ze standardem racjonalnego dowódcy], wykorzystując w rozsądny sposób dostępne jej informacje, mogła spodziewać się nadmiernych strat wśród ludności cywilnej w wyniku ataku.”
Wszelkie szkody cywilne przewidywalne przed atakiem na infrastrukturę energetyczną lub w jego trakcie mają wpływ na proporcjonalność ataku rosyjskiego, ale w ocenie proporcjonalności da się uwzględnić nieprzewidywalnych szkód, jak nieprzewidywalnych eksplozji wtórnych (których CDEM też nie jest w stanie wymodelować).
Czy po stronie rosyjskiej dokonuje się prawidłowej oceny proporcjonalności? Niektórzy komentatorzy mają co do tego wątpliwości (często uzasadnione), aczkolwiek bez dostępu do empirycznych danych, na podstawie których podejmowane są przez rosyjskich dowódców decyzje o ataku nie da się tego stwierdzić obiektywnie. Stąd trudno mówić, że co do zasady uderzenia na ukraińskie obiekty infrastruktury energetycznej naruszają zasadę proporcjonalności. Trudno też realnie oszacować pośrednie skutki tych uderzeń i na ile, a także w jakim okresie czasu, powodować one będą obrażenia lub śmierć ludności cywilnej.
Biorąc pod uwagę bezpośrednie skutki tych konkretnych ataków, straty niezamierzone wydają się niewielkie w stosunku do efektów. Tym niemniej nie da się na chwilę obecną realnie zweryfikować, czy rosyjskie uderzenia na ukraińską infrastrukturę energetyczną planowane były z poszanowaniem zasady proporcjonalności, ani tym bardziej zweryfikować ukraińskich zarzutów, że zasada ta została złamana. W kolejnym i ostatnim już komentarzu poruszone zostaną kwestie zakazu terroryzowania ludności cywilnej i niszczenia zasobów niezbędnych dla jej przetrwania.