Po pierwsze, wyrażam szczere gratulacje dla Pana Komandora za przygotowanie tak szerokiej i rzetelnej analizy. Tekst w istocie zasługuje na tłumaczenie i skierowanie go do szerokiej debaty na łamach świetnej strony Instytutu Libera w West Point, którą polecam też uwadze czytelników (gdzie pojawił się już 7 sierpnia tekst o ataku na M/S Sig). Z mojej strony chciałbym zwrócić uwagę na jeden wątek, jaki pojawił na gruncie tej sytuacji. Jak wspomniał Pan Komandor w doktrynie targetingu (opierającej się na międzynarodowym prawie humanitarnym) występuje poważny problem współegzystencji dwóch konceptów.
Pierwszy koncept opiera się na literalnej wykładni przepisu art. 52 ust. 2 Protokołu dodatkowego z 1977 roku (nazywanego dalej PD I), który stanowi, że celem wojskowym z natury, rozmieszczenia, przeznaczenia lub wykorzystania jest:
- Dany obiekt (jeżeli mówimy o celach bezosobowych), który wnosi „istotny wkład do działalności wojskowej” oraz
- Jego zniszczenie/zneutralizowanie przyniesie „określoną korzyść w danej sytuacji”
Art. 52 ust. PD I stanowi o bezpośrednim przyczynianiu się do działalności wojskowej. Stronami PD I są zarówno Rosja i Ukraina.
Drugi koncept wywodzi się z doktryny amerykańskiej, a dokładniej z Department of Defense Law of War Manual, który w swej zrewidowanej wersji w 2023 roku podtrzymał, że
„nie jest konieczne, aby obiekt oferował natychmiastową lub operacyjną korzyść w związku z konkretnie prowadzoną operacją wojskową. Wystarczy, że zniszczenie obiektu wpływa nie tylko na zdolność prowadzenia walki zbrojnej (war-fighting) ale również na zdolność jej podtrzymywania (war-sustaining). Pomimo, że termin „zdolność podtrzymania walki” nie wynika w traktatowej definicji celu wojskowego, to Stany Zjednoczone uznają, że definicja celu wojskowego również obejmuje ten termin.” (tłumaczenie własne). Amerykanie podawali tutaj m.in. przykład z wojny secesyjnej, w której Północ podjęła decyzje o niszczeniu głównego surowca eksportowego Południa, czyli bawełny.
Stany Zjednoczone stroną PD I nie są i pomimo, że zasadniczo uznają zdecydowaną większość przepisów PD I za część prawa zwyczajowego, to właśnie odmienne rozumienie art. 52 ust. 2 PD I przez to państwo jest jedną z bardziej fundamentalnych różnic pomiędzy USA a państwami, które stronami PD I są.
Co to oznacza w praktyce?
Sytuacja statku M/S Sig odnosi się do problemu paliwa jako potencjalnego celu wojskowym. Z paliwem jest ten problem, że w przeciwieństwie do zboża, składy paliw, rafinerie są traktowane jako cel z natury bądź też mają w wielu przypadkach podwójne przeznaczenie.
By jednak uprościć tą sprawę, przedstawmy wspomniany wyżej problem na podstawie na przykładzie statków handlowych, które dostarczają paliwo do państwa neutralnego.
W jakich sytuacjach takie statki mogą stać się celem wojskowym?
- Według wersji „traktatowej” art. 52 ust. 2 PD I – taki statek nie może się stać celem wojskowym, ponieważ eksport paliwa do państwa neutralnego nie ma bezpośredniego związku z prowadzonymi działaniami zbrojnymi.
- Według wersji „amerykańskiej” – taki statek jest celem wojskowym, gdyż dochody z eksportu mogą zostać wykorzystane dla „podtrzymywania” wysiłku zbrojnego państwa,
W lipcu 2023 roku strona rosyjska zaatakowała silosy z ukraińskim zbożem w ramach uderzeń „portowych”. Jak przedstawia się legalność ataków na te obiekty?
- Według wersji „traktatowej” art. 52 ust. 2 PD I – jest to oczywiste naruszenie zasady rozróżnienia, przy założeniu, że zboże czy silosy nie mają żadnego związku z prowadzonymi działaniami wojskowymi (jedyna sytuacja to np. silosy jako miejsce „ekranowania” innych celów wojskowych, czy też problem głodzenia kombatantów) w związku z tym atak na nie jest nielegalny
- Według wersji „amerykańskiej” – nie jest ważne czy zboże ma związek z prowadzonymi operacjami wojskowymi, zboże to produkt eksportowy Ukrainy, a pieniądze uzyskane z jego eksportu mogą zostać wykorzystane dla zbrojeń.
Jak widzimy na powyższych przykładach jest to w istocie wstęp do totalnej wojny natury ekonomicznej. Za klasycznym artykułem admirała Horace Robertsona:
Podczas operacji przeciwko ISIS/ISIL w Syrii w 2016-2017 roku administracja amerykańska zaczęła uznawać jako cel nie tylko cele w ścisłym tego słowa znaczeniu, ale również wszystko to co przynosiło dochód ISIS, w tym także obrót surowcami roponośnymi.
W odpowiedzi na to w 2019 roku sympozjum Stowarzyszenia Prawa Międzynarodowego stwierdziło, że koncept uznawania za celów obiektów „podtrzymujących wysiłek wojenny”
– nie ma poparcia w praktyce państw
– opiera się na abstrakcyjnych przesłankach, nie mających związku z wymaganą bezpośredniością
– prowadzi do naruszenia zasady rozróżniania
Moja skromna autopromocja i podsumowanie:
Milczenie owiec
Problem polega na tym, że to nie doktryna i prawnicy (chociaż bardzo by tego chcieli) tworzy prawo międzynarodowe – to przede wszystkim państwa decydują co uznają za źródło prawa międzynarodowego.
Jeżeli Ukraina i Rosja są stronami PD I to ich działania w modelu „amerykańskim” czyli przyjęcie rozszerzającej definicji celu wojskowego są naruszeniem prawa międzynarodowego. W istocie jest to w tej sytuacji atakowanie obiektów cywilnych, ponieważ definicja ludności cywilnej i obiektów cywilnych to (ujmując zbiorczo) „wszystko to co nie jest celem wojskowym”.
Art. 31 Konwencji wiedeńskiej o prawie traktatów stanowi o metodach interpretacji umów międzynarodowych. Bez większej filozofii dominuje wykładnia językowa, czyli czysty kontekst językowy, semantyka itd. Nie mniej, warto zwrócić uwagę, że przy interpretacji może być nieodzowny także kontekst oraz „następcza praktyka państw, która może stworzyć porozumienie stron co do jego interpretacji”. Czyli także w ramach traktatów, sucha litera prawa może być (i niezwykle często jest) dodatkowo weryfikowana przez zwrócenie uwagi na to jak państwa w praktyce wykonują przepis.
Jest to wielka różnica w odniesieniu do prawa krajowego, gdzie państwo zapewnia skuteczność norm, które mogą nie przystawać do rzeczywistości społecznej. Nie wiem czy ktoś z czytelników zna, że w świetle kodeksu wykroczeń można być ukaranym za nieprawidłowe zbieranie grzybni w lesie (art. 163), puszczanie psa luzem w lesie (art. 166) czy też do 2023 roku za brak podświetlenia numeru posesji (co zostało uchylone dopiero w ostatniej nowelizacji kodeksu wykroczeń). Egzekwowanie tych przepisów przez egzekutywę jest raczej niskie bądź nieistniejące, ale z pewnością ukaranie nas utrzyma się w sądzie krajowym. W prawie międzynarodowym tego typu przepisy byłby traktowane jako desuetudo – czyli skazane na utratę mocy obowiązującej poprzez przeciwną praktykę.
Dlaczego w tytule nawiązałem do tytułu słynnego filmu „Milczenie owiec” – w prawie jest dobrze znana zasada „kto milczy ten przyznaje”. Domniemywa się w wielu sytuacjach w prawie międzynarodowym, że państwo/a które nie protestują przeciwko danej sytuacji mogą milcząco ją akceptować. Ma to przemożny wpływ na formowanie się prawa zwyczajowego, ale może mieć również wpływ na interpretacje normy traktatowej. Oczywiście, jednostkowe działania niczego nie zmieniają, ale jeżeli stają się normą (w sensie faktyczną) akceptowalną nawet milcząco przez inne państwa to możemy mieć do czynienia albo ze zmianą wykładni przepisu, tworzeniem nowej normy prawa zwyczajowego, bądź też w ostateczności w przypadku odrzucenia tej normy ze zjawiskiem desuetudo.
Raport Komisji Prawa Międzynarodowego ONZ z 2018 roku nie pozostawia wątpliwości, że następcza praktyka w wykonaniu przepisu, która przeistoczy się w porozumienie co do jego interpretacji może prowadzić do zmiany wykładni przepisu, w tym także dopuścić wykładnie rozszerzającą. Nie będę tutaj wdawał się w rolę jakiekolwiek autorytetu z zakresu prawa międzynarodowego i oceniał czy sam fakt stosowania przez Ukrainę i Rosję rozszerzającej wykładni przepisu, przy milczącej akceptacji reszty państw na świecie pozwala stwierdzić, że konflikt ten generuje nową wykładnię art. 52 ust. 2 PD I. Być może za sam fakt, że o tym pomyślałem powinien sprowadzić na mnie „akademickie gromy”. Moim zdaniem jeszcze nie jesteśmy w tym miejscu, ale znamienny jest brak protestu państw trzecich. To niedobre zjawisko, na co trzeba szeroko zwracać uwagę – można poprzez metody dyplomatyczne protestować przeciwko tworzeniu się praktyki/porozumień, które mogą prowadzić nas do powrotu do nieograniczonej wojny morskiej, lądowej czy powietrznej. Mówię o tym chociażby w kontekście ataków na ukraińskie silosy ze zbożem – poza Josephem Borrellem, szefem europejskiej dyplomacji, który oprotestował jedynie efekt ataków a nie samą ich nielegalność, żadne państwo nie wystosowało noty protestacyjnej jednoznacznie informującej, że nie akceptuje ataków na silosy jako inherentnie nielegalnego. Niestety, może mieć to negatywny efekt, jeżeli nie w tym konflikcie, to następnych, gdzie celem będzie traktowane wszystko to co przynosi ekonomiczną korzyść państwu, która potencjalnie może być przeznaczona na prowadzenie wojny. Nie da się takiej interpretacji pogodzić z literalnym brzmieniem art. 52 ust. 2 PD I z 1977 roku, ale „Milczenie owiec” ma swoje konsekwencje…
Komentarz doktryny międzynarodowego prawa humanitarnego warto skomentować tym screenem.
Natomiast komentując samą legalność atak na statek M/S Sig mogę tylko dodać z mojej strony, że jeżeli statek służył stałej obsłudze rosyjskiego kontyngentu lotniczego w Syrii, to mógł być rozważany jako cel wojskowy z tytułu jego przeznaczenia. O ile paliwa w chwili ataku w ładowniach M/S Sig mogło nie być, to jeżeli ukraiński wywiad dysponował rozsądnymi danymi, że statek oczekuje na załadunek paliwa lotniczego kierowanego konkretnie do WKS w Syrii, to w mojej ocenie zaatakowanie go przed takim załadunkiem może być w istocie realizacją reguły ostrożności. Dostarczanie paliwa do WKS w Syrii da się w mojej ocenie powiązać z wojną na Ukrainie w taki sposób, że jest to bez wątpienia tzw. safe heaven rosyjskiego lotnictwa, które może z dala od swojego terytorium i w sposób zupełnie bezpieczny testować na syryjskiej ziemi systemy broni oraz szkolić załogi, które mogą być przeznaczone do walki na Ukrainie. Tylko pod takim warunkiem mogę stwierdzić, że atak na M/S Sig kwalifikował się do ataku w świetle art. 52 ust. 2 PD I jeżeli: wykonywał stałe i powtarzalne (oraz potwierdzone) wsparcie kontyngentu lotniczego WKS poprzez przeznaczenie go do przewozu paliwa lotniczego wyłącznie przeznaczonego dla tego kontyngentu w państwie trzecim. Wówczas w mojej ocenie nie należałoby czekać z atakiem do momentu załadunku.
Poza tym scenariuszem decyzja o ataku na M/S Sig obronić się nie może, chyba, że uznamy drastyczne konsekwencje „Milczenia owiec” …
Tekst autorstwa:
dr Mateusz Piątkowski